对倒卖车票罪的思考
银川铁路运输法院 马 豪
论文提要：
本文通过对赵某以甲旅行社票务代理身份，套购大量火车票加价出售给该旅行社，并以车票加价作为其个人利益的行为应如何认定；对其中未及出售即被公安机关查获的部分车票是犯罪即遂还是未遂的分析。谈目前司法解释仅明确规定购买车票后高价、变相加价卖出的行为，属于倒卖车票的通常形式，对以合法形式掩盖非法牟利目的的行为是民事违法还是构成犯罪，如何在既保护国家对车票正常管理秩序的同时又做到对被告人正确适用刑罚。鉴于此，有必要对倒卖车票进行必要的探讨。
案情简介
赵某与甲旅行社2005年5月口头约定，赵为该旅行社票务代理，接到买票指示后，以每张火车票加价20-30元不等的价格送到该旅行社，直接以车票加价部分作为其工资。赵某接到甲旅行社的订票通知后，于7月至8月期间先后七次在本市各售票点自己或者雇佣他人平价买进各车次火车票80张，以每张加价20元至30元不等的价格卖给甲旅行社，票面数额为9415元，获利1482元。其于2005年8月13日套购出14日至16日各车次火车票105张，其中40张已谈好每张加价30元卖给甲旅行社，其余65张也准备加价出售，未及交易即被公安机关查获，105张火车票票面数额为16478元。
本案与其他倒卖车票情况不同之处在于，检察机关提供的甲旅行社部门经理和导游的证言中提到赵某是该旅行社的票务代理，没有书面聘用合同，也不在正式员工的工资单里领取工资，只是口头约定以每次送来的车票加价部分抵作工资。该旅行社只在夏季旅游旺季才需要赵某买票冬季则不用赵某。该旅行社未与火车站签过2005年的订票合同，不是合同订票计划单位，在其经营范围中也没有铁路客票代理销售权一项。本案争议有二：一是赵某的行为是否构成倒卖车票罪；二是如果构成倒卖车票罪，那么未卖出的105张的火车票是否应按照犯罪未遂来认定。
关于犯罪嫌疑人赵某的行为是否构成犯罪。第一种观点认为，赵某的行为不构成倒卖车票罪。虽然赵某实施了平价买进车票加价卖出的贩卖行为，票面数额为9415元，达到《最高人民法院关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》第一条中规定的倒卖车票罪票面数额五千元的定罪标准，但赵某不是一般的票贩子，他与甲旅行社是劳动聘用关系，车票加价部分是作为他的工资而不能称为非法获利，赵某大量购买车票是履行职务的行为，既然是职务行为其后果应由单位承担责任而不应由赵某承担，除非甲旅行社构成单位犯罪，作为直接责任人员的赵某才可能构成犯罪，否则其不构成犯罪。第二种观点认为，赵某的行为构成倒卖车票罪。赵某即使是甲旅行社的票务代理，但该旅行社并没有合法的火车客票经营权，其在明知旅行社既无合法的火车票代理销售权又未与铁路签订团体订票合同的情况下，利用暑运高峰车票不好买的机会雇人购买大量车票后加价出售，票面金额达到法律规定，符合倒卖车票罪的主客观要件，应构成本罪。
关于未卖出的105张车票是否应按犯罪未遂处理。一种观点认为倒卖车票罪的认定，应该具有加价、高价出售的行为，因为原价买入、高价出售是倒卖车票罪的两个必备要件。本案行为人只有原价买、而没有高价卖，行为人在未有任何出售行为时即被抓获，那么根据犯罪形态的理论，此行为应属于“未实行终了的未遂”。而在未遂数额无明确规定的情况下，司法机关难以确定犯罪嫌疑人的刑事责任。另一种观点认为，行为人“为了倒卖”而囤积大量车票欲行高价售出的行为，其票面数额已突破“五千元”的定罪起点，符合司法解释的规定，已构成倒卖车票罪完整的“既遂”形态，而并非是犯罪行为“未实行终了的未遂”。
针对以上争议笔者赞同对赵某的行为认定为构成倒卖车票罪，对其未售出的105张车票这一起事实按照犯罪既遂处理的意见。下面分别阐述理由和法律依据。
一、对本案犯罪构成的分析
从逻辑上讲，认定一起案件是否涉嫌犯罪，必须以刑法的具体规定为大前提。依据我国《刑法》第227条第2款之规定：倒卖车票、船票，情节严重的，即构成倒卖车票罪。可见本罪是情节犯，而非结果犯，并且情节法定。最高人民法院《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》第一条对“情节严重”的解释是，高价、变相加价倒卖车票或者倒卖坐席、卧铺签字号及订购车票凭证：①票面数额在五千元以上的；②或者非法获利数额在二千元以上的。本案事实也证明赵某实施了转手贩卖，从中牟利的行为，票面数额亦达到法律规定。对于赵某与旅行社间是劳动聘用关系，其是职务行为而非个人行为，只有单位构成倒卖车票罪，其才有可能被追究刑事责任的观点。
笔者认为，目前刑法学界通行的“法益说”，可以帮助我们排除这方面的疑难。具体到“倒卖车票罪”，首先应该明确刑法在制定本罪名时，所要保护的法益是什么？倒卖车票罪侵犯的直接客体是国家对车票的正常管理制度，根据铁道部的规定，只有铁路售票单位才有铁路客票经营权并收取规定的订票服务费，其他经济组织或个体工商户须经铁路主管部门（铁路局）批准并在当地工商行政主管部门登记注册，才能取得代理销售铁路客票的合法经营权和收取规定的订票服务费。除此之外，任何组织或个人以任何名义收取任何形式的费用都属于非法，本案无论是甲旅行社还是赵某个人均没有合法的铁路客票代理销售经营权，而旅行社要构成倒卖车票罪的单位犯罪目前证据还不充分，虽然有证据证明旅行社没有合法经营铁路客票的权利，但缺乏其向游客变相收取订票费的证据，无法掌握其获利的具体数额，只能说其有违法行为，但尚不够刑罚处罚。既然无法追究旅行社的刑事责任，再来判定赵某与旅行社之间的关系、赵向旅行社加价出售车票的行为。通过对事实劳动关系和劳务关系两者法律特征的分析，结合本案我认为赵某与旅行社之间是一种劳务关系,根据法理对劳务关系涵盖范围的界定，所谓的票务代理实际上就是委托代理关系。作为代理关系的双方当事人赵某和旅行社明知自己无铁路客票代理销售经营权的情况下，仍然约定由赵购买车票加价出售给旅行社，并直接以加价作为劳务费，这种约定本身就是违反法律规定的，扰乱了国家对车票的正常管理秩序，此种委托代理关系法律当然也不予保护。本案赵某正是凭借这种看似合法的形式掩盖其非法目的，其知道该旅行社暑期车票需求量大又不是铁路订票合同计划单位，通过正常途径无法满足，就利用票务代理关系这一幌子，既不会引起公安机关的怀疑，又可以牟利的两全之策。无论从其主观目的还是客观行为来看都符合倒卖车票罪的构成要件，应当以本罪追究其刑事责任。
试想，如果票贩子都利用这种合法形式搞违法犯罪活动，法律岂不是无能为力么！最高院司法解释只明确购买车票后高价、变相加价卖出的行为，属于倒卖的通常表现形式，但由于现实情况复杂多变，决定了司法解释不可能也没有必要穷尽一切情形。
二、对未售出的105张车票这一事实犯罪形态的分析
关于“倒卖车票罪”，不能否认实践中比较多的意见都认为其“倒卖”行为是一个复合行为。也就是说，凡持此观点者通常都认为：这种犯罪的实行行为是“倒（平价买）”+“卖（高价卖）”的结合，其中“买”是前提、“卖”是目的，仅仅有“平价买”而缺少“高价卖”的行为，尚不完全具备犯罪的客观要件，属于本罪的不完整形态。所以，即使行为人大量购得平价车票，但只要一张高价票也没有卖出去，那就不符合刑法及司法解释有关“倒卖车票罪”成立的要求，也不能以倒卖车票罪的既遂形态论处，而只能以未遂认定，
笔者认为将倒卖车票罪的客观行为理解为一种复合行为，是片面的，因为这无疑会对我们进行刑法思维形成误导。本人认为讨论本罪的构成必须明确一点：车票的“平价买”和“高价卖”，只不过是对一般情况下倒卖车票案件的事实过程描述，那并非是对倒卖车票罪犯罪构成要件的本质揭示。实际上，从刑法将本罪归类于“扰乱市场秩序罪”一节中，我们就不难判断，本罪所要保护的主要社会关系（法益）是国家对车票的正常管理秩序。虽然“平价买”后又“高价卖”的行为同时也非法侵犯了购票者（个人或单位）的财产权，但一般情形下，只要行为人为了加价牟利大量购买车票，无论其是否售出，国家就已失去对车票的控制，旅客无法通过正常途径，以正常价格购买所需的车票，交易秩序受到了破坏，其行为侵犯了国家对车票的正常管理秩序，只要这个行为实行终了，则完全符合“倒卖车票罪”完整的犯罪既遂形态，构成犯罪的既遂而非未遂。
当然，关于倒卖车票罪的既遂未遂问题，实际认定起来还是非常复杂的。实践中，我们显然不能排除行为人在购票前并无“高价倒卖”意图、而于购票后萌生“高价倒卖”意图并附诸实施的情形，也正因为如此，司法解释才对“情节严重”列举了两种便于操作的情形。我认为这主要是因为司法实践中，对此类犯罪发现时机会经常有所不同，而无论是在“获利”后发现，还是在“购买后、高价售出前”发现，只要有证据证实其具有高价倒卖目的，并对售票市场正常的管理秩序构成了破坏、达到犯罪的程度，那就都应该被列入刑罚圈而依法受到严惩，至于这个秩序被破坏后，“卖高价票”的行为是否确已实施，应该不是刑法最为关心的重点，这应该才是本罪的立法初衷。
