以法官视角辨析我国案例指导制度构建之意义
银川铁路运输法院 宋淑琴
论文提要:
作为成文法国家,近年来我国法制建设取得长足进步,普通民众的法律意识、权利意识日渐觉醒。但成文法固有的缺陷如语言表述的局限性、法律的滞后性等,反映在司法实践中,必然会出现大量疑难复杂案件,使法官在法律适用上产生困惑,也导致判决结果的不一致,使得民众怀疑、动摇对司法和法律的信任和信仰。最高法院审时度势,将“案例指导制度”作为法院二五改革内容之一,笔者作为一名从事民事审判的法官从内心感到欣喜。笔者认为“案例指导制度”不仅是中国司法技术的一大进步,更是中国迈向法治社会的一大进步。在本文中,笔者拟就“案例”与“判例”文义区别探微其背后思想认识,从我国现实司法环境下探究“案例指导制度“构建的意义,以及对构建“案例指导制度”提出两点设想。公平与正义,是法院赖以存在的基础,是法官崇高的理念和毕生的追求。但由于语言表述的局限性,立法者预见未来的有限性以及制定法本身所固有的稳定性等诸多原因造成适用法律不统一大量存在。同类型案件,裁判结果却“淮南为桔,淮北为枳”。但囿于定纷止争职能,法官不能借口法律无规定或规定不明确而拒绝裁判,从而使法官在适用法律上产生巨大的困惑。笔者作为一名民事法官,司法实务工作者,从司法实践角度,以法官视角,对构建我国案例指导制度于民事审判工作之意义做一粗浅的辨析。
一、“案例”与“判例”文义区别背后的认识
在普通法系与大陆法系两分天下的理论面前,我国被界定为大陆法国家,即制定法是我国的正式法律渊源,法院的先例判决在我国不具有法律约束力。面对着制定法无法回避的缺陷,新中国的法律学人对我国是否应当借鉴判例制度至少进行了长达二十年的讨论,司法实践中也有积极的尝试。但囿于我国知名法学家沈宗灵教授“判例法不适合中国现行的政治制度即人民代表大会制。……判例法制度是和‘三权分立’原理紧密联系” 的理论,二十世纪八、九十年代,中国法学界大都倾向认为“我国不应采取判例法制度” 。学界主流观点认为,我国宪法规定国家立法权和审判权分别由立法机关和审判机关行使,人民法院在具体案件的裁判过程中,必须严格执行法律的规定,不能违背法律,更不能以任何方式超越自身权限另行创设法律规范。 而判例法的核心就是以“遵循先例”为原则的法官造法。 所以在我国,“案例”特指法院判决的案件实例,而“判例”特指西方国家(尤指普通法)法院有拘束力的案例,以试图表明“案例”不具有普遍拘束力,从而与普通法国家具有拘束力的判例相区别。即便是“最高人民法院《公报》认可而刊登的案例,也只具有参考、借鉴的作用,不属于法律渊源的范畴,不具有法律上的约束力,不能作为审理同类型其他案件的依据” 。以回避“法官造法、违宪”之嫌。
其实,随着社会的不断发展和两大法系各有利弊的凸现,两大法系相互融合、相互补充之势日增。20世纪以来,英美等判例法国家已大大加快了制定成文法的步伐,如美国以法典的形式已合并编撰了50卷《美国法典》,可以说美国所颁布的成文法的数量总和已不亚于任何一个大陆法系国家。而在大陆法系国家或地区,如德国、法国、日本、中国台湾地区等,虽不承认判例法为法律渊源,但经过法定程序认可的判例在事实上一般都具有约束力。现在大多数学者已接受“是否引入判例法,关键在于我国法制建设对其有无要求,以及他对我国的制度创新有无实际作用,而不在于某种意识形态的教条,也不在于某种操作技巧的不具备。” 的观点,认为我们应该摒弃固有偏见,从司法审判的实际需要出发吸纳判例法之合理性内核,结合我国社会政治经济制度,合理构建案例指导制度。
2005年10月26日最高人民法院颁布《二五改革纲要》中明确指出:“规范和完善案例指导制度,建立指导案例的选编标准、编选程序、发布方式、指导规则”。纲要中首次使用“案例指导制度”,而不是“判例制度”、“判例指导制度”或“案件指导制度”等诸如此类的概念,显然不是任意为之。“案例指导制度”这一独特概念的正式使用,足以表明我们所要建立的这一制度,既不同于英美法系国家以司法判例作为主要法律渊源的“判例法”或“判例制度”,也不同于迄今为止在我国司法实践中具有一定参考价值的“判例指导” 和“典型案例指导” ,而是在保持以成文法作为主要法律渊源和审判依据的前提下,适当借鉴和吸收判例法国家的一些作法,通过严格的程序,将某些案件的裁判“上升”到具有法律约束力的高度,用以指导司法实践的变革性举措。
二、以法官视角看案例指导在我国司法环境下之必要
1、法律漏洞、条文的抽象性以及语言文字的模糊性促使法官对构建案例指导制度的热切可望。
我国是成文法国家,法院在裁判案件时只能以国家的制定法和有权机关对法律所作的解释(包括立法解释和司法解释)为依据,而不得直接援引案例。但是,相对于客观事物的复杂性和社会活动的多变性而言,人类的认知能力在一定时期内总是极其有限的,而认知能力的局限又必然会导致立法的不完善。“有限的法律”和“无限的事实”、滞后的法律与飞速发展的社会现实、单一的条文与复杂多变的个案往往造成法官审理案件时两难境地。例如,王海知假买假索赔案在北京胜诉,但在天津遭遇败诉。类似情形还有四川绵阳和山东济南同一年各有一起状告脑白金虚假广告宣传的诉讼案件,尽管案情事实几乎完全相同,但两地法院的判决结果却完全相反,绵阳消费者败诉,济南消费者胜诉。究其原因是立法对“消费者”定义的不明确。但即便在这种情况下,法官也不得以法无明文规定或其他任何理由拒绝作出裁判,这已是现代法治国家在司法上的普遍要求。
在此背景下,为解决与调和法条抽象性缺陷与追求结果的唯一性之间的冲突,构建案例指导制度尤为迫切。构建案例指导制度,主旨在于对通过特定案件所产生的法律原理推而广之,使之成为后来案件解决的规则或参照系。这样既解决了个案司法过程的“燃眉之急”,又有效地弥补了现行法律的不足,使法律保持相对稳定性且又不失灵活性,以达到节约司法资源、实现司法公正目地。如《最高人民法院公报》1999年第4期发布的已引起社会广泛关注的《田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案》,法院在判决中专门阐明了依法律、法规授权行使诸如学位授予权的国家高等院校,可以成为行政诉讼中的被告,从而开辟了执行社会公共事业管理职能的事业法人应接受行政审判监督的先例,给以后法院处理同类案件提供了参考的依据。
2、限制法官自由裁量、统一法律适用,极大限度的实现个案正义呼吁尽快构建案例指导制度。
“同案同判”的要求缘于“同样的事情同样对待,相似的事情相似对待”的自然法思想,它是人们最直观、最朴素的正义观在司法领域的直接反映。相反,如果同案不同判,当事人往往就会觉得自己受到了不公正的待遇,就会怀疑、动摇对司法和法律的信任和信仰。长期以来受各种因素的影响,同案不同判的现象在我国时常出现,诸如前述王海知假买假索赔案、汽车销售商隐瞒汽车曾被修理真相消费者请求双倍赔偿案等等,事实几乎完全相同,但两地法院的判决结果却完全相反的现象时有发生。探究其原因,主要在于现有法律、法规的规定较为笼统、原则或抽象,给法官自由裁量留下很大空间。当然也不排除在法律本身规定并无空白、模糊等瑕疵的情况下,因为法官的专业能力、道德素养、司法环境等人为因素致使案件在处理时出现不统一的裁判结果。就目前情况下,仅靠法官的自我约束,难以根除法官恣意的风险,无法保证司法审判权的正确行使。纵观英美法系国家,均是按照遵循先例的要求,利用判例法的约束机制,对法官的自由裁量权加以限制。即使是不承认先例拘束原则的大陆法系国家,下级法院在判案时也往往遵循上级法院的相关判决,从而使判决的结果能够保持大体一致,实现形式公正。
因此,为统一司法裁判的尺度而构建案例指导制度就成为必然。判例是案件诉讼过程和最终裁判的反映,是法律和实践结合的产物,也是法律原则和法律规范具体化的重要载体。由于每个指导性案例中都有极其详尽的关于案件事实、证据认定、法理分析、裁判依据和裁判结论的记载,为法官在审判具体案件的过程中解决如何理解法律、适用法律甚至是创制规则的问题提供最直观、最具体同时也最充分的“样板”与“典范”。也就是说,在如何认定案件事实、如何判断相关证据与待证事实之间的逻辑关系以及如何建立本案事实与相关规则之间的联系等方面,指导性案例都提供了极具可操作性的指引,从而为法官裁判类似案件列出了精准的“范式” 。而这种“范式”功能的反复作用,当然也就等于是在相当范围内促进了法律的统一适用。作为普通民众,也可以透过法官判决的说理过程,对法院的司法行为过程和裁判结果进行监督,将法官的自由裁量及偏见控制在合理的范围内,有效地防止同样案件不同结果现象的发生,从而实现法律在时间、地域和对象上的同一性。
3、司法实践中面对法律漏洞法官解决问题的方式呼吁案例指导制度的构建。
每个法官在审理案件时都会遇到如何认定案件事实、如何适用法律,尤其在重大疑难或新型案件而使得法官“吃不准” 却又不得拒绝审理得情形,该如何办呢?从理论层面而言,理应由立法机关及时作出立法解释或者补充立法。但从立法实践看,由立法机关针对具体案件特别是民事案件作出立法解释或者补充立法还没有任何先例。而且,到目前为止,我国的法律修正案也还很少,更何况启动立法程序(包括法律修订程序)通常来说周期长、成本高,这也与司法裁判所要求的及时性与效率性不相符合。因此,寄希望于立法机关针对民事司法实践中的法律漏洞和法律冲突进行填补和排解,显然不具有现实可能性。从实践层面来看,每当出现使承办法官“吃不准”的情形时,往往会请示庭长,或提请院长将案件交审判委员会讨论决定。当本院的审判委员会仍然无法准确把握时,则会请示汇报至上级人民法院。然而笔者认为,此种请示汇报制度的主要弊害有三:其一,加剧了法院的行政化色彩,既不利于地方各级人民法院独立地行使审判权,也不利于真正落实案件承办法官的审判职责;其二,两审终审制度将会形同虚设。当一审案件的裁判意见最终来自于上级法院甚至最高人民法院时,当事人此后的上诉便毫无价值可言,第二审程序也就随之而成为“鸡肋”;其三,案件请示汇报制度与诉讼公开、亲历性原则等现代司法理念背道而驰,其之运行更是缺乏相应的约束机制,具有相当大的随意性。 在此背景下,“案例指导制度”应该是我们构建相关新机制时一种不乏理性的选择。
三、我国构建案例指导制度之现实基础
1、以成文法为主导、案例为补充的历史传统为构建案例指导制度提供了历史基础。
有学者认为我国是成文法国家,不具有实行判例法的社会基础。 其实纵观历史,我国有着源远流长的运用判例以补充法律传统。从“皋陶造律”开始,我国即有以成文法为主导、案例为补充的传统。西周、春秋时期,就将重要案例铸于鼎上,置之庙堂。荀子曾说“有法者以法行,无法者以类举,听之尽也”,此处的“类举”即指在无法律时可引用时依先例断案。 进入秦汉以后,判例制度正式出现。秦代的“廷行事”、汉代的“春秋决狱”和大量的“决事比”就是这一时期中国判例实施的主要形式。唐朝之“法例”、宋元之“断例”、明清之“例”及至清末民国出现的“以例破律”现象,更是表明了判例及判例制度乃是成文法不可或缺的辅助与补充形式。 新中国成立初期,在法律不完备的情况下,司法审判主要依据党和政府的有关政策进行。1956年召开的全国司法审判工作会议强调:要注重编纂典型判例,经审定后发给各级法院比照援用。1962年中央召开7000人大会后,同年12月最高法院认真总结了当时审判工作的经验和教训,在此基础上制定了《人民法院工作若干问题的规定》(简称法院工作10条),该规定对案例的选择等问题作了具体的规定。
2、最高人民法院以《公报》形式公布500多指导性案例为构建案例指导制度提供了现实基础。
自我国最高人民法院1985年5月开始公布指导性案例以来,至今已愈20多年。截至2005年,最高人民法院以《公报》形式公布的案例就有500多例 ,为构建案例指导制度提供了现实基础。这些案例“经最高人民法院审判委员会反复推敲,字斟句酌,从众多案件中精选出来的。每个案例都有详细的事实、判决理由和结果,蕴含了深刻的法律意义。它既不同于用作法制宣传的一般案例,也不同于学者们为了说明某种观点而编撰出来的教学案例。它具有典型性、真实性、公开性和权威性特点,是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具,也是海内外人士研究中华人民共和国法律的珍贵资料。” 这些典型案例虽然名义上是以例释法,只“供各级人民法院借鉴”,实际上从中引申出的重要法律原则和新的判案规则,弥补了立法或司法解释的不少空白或漏洞,已经成为各级人民法院审理同类案件的依据,起着法的渊源的作用。
3、各地法院有益探索为构建案例指导制度提供了实践基础。
一些地方的人民法院顺应司法公正与法制统一之迫切需要,采取不争论的做法,从是否有利于我国的法治建设,是否有利于审判工作的角度出发,在一定范围内也开始了这方面的实践探索。如天津高院的“判例指导”、郑州市中原区法院的“先例判决”、山东高院的“典型案例指导”等,都是改革进程中的有益尝试。江苏高院、四川高院纷纷创办了《参阅案例》、《案例指导专刊》等出版物,不断改进和完善案例指导工作。北京、上海等地的人民法院在典型案件立案之时,就有目的地精心组织审判工作,并以典型案件的示范性带动审判工作的全面开展。济南中院自2000年以来,以在全市法院内部发行的《参阅案例》为载体,先后选择编发典型案例48篇。这些都为人民法院进一步加强案例指导工作提供了宝贵的经验。
4、网络与计算机的广泛应用为案例指导制度的发展提供了物质基础。
现代信息技术的迅猛发展,法院所裁决的案件公布与交流日益及时、便捷,法院相互之间的经验交流和案例参考也日益方便,法官和律师查找和适用案例也能准确迅速。这也为案例指导制度的实行奠定了物质技术基础。
四、构建我国案例指导制度之几点设想
笔者认为,我国构建案例指导制度应力戒英美判例法“判例数量巨大,判例内容繁杂,编篡和援引有很大困难的缺陷,而是要取我所需,吸收其合理“内核”,做到“洋为中用”,要结合我国特定地法律文化传统和具体的法制环境,在不违反现行宪法原则基础上,建立有中国特色的案例指导制度。
1、应明确案例指导的准法律渊源地位,赋予其普遍约束力效力,但应同时明确指导性案例所确立的法律原则不得与现行法律相冲突,不能超越立法。
赋予指导性案例普遍约束力是案例指导制度运行的基础,否则遵循、指导便无从谈起。最高人民法院《公报》自问世以来,就具有了公开性、客观性、权威性的作用。其公布的典型案例选用范围不仅仅限于最高人民法院,而是面向全国各级人民法院,审判人员通常将《公报》案例作为理解和适用法律及司法解释的重要依据之一。然而,由于一直未赋予《公报》中案例准法律渊源地位,其也仅具有参考、借鉴的作用,不具有普遍拘束力。只要不具有拘束力,就不必须被遵循。如近年来各地出现的学生因考试舞弊而学校拒绝颁发毕业证或学位证的行政案件为例,尽管《最高人民法院公报》1999年第4期刊登了田永诉北京科技大学不予颁发毕业证、学位证案,但近年来在南京、南昌出现的多起类似案件却并未接受田永一案的指导,作出了相反的判决。案例“不是法律,也不是司法解释,又不具有约束力,它自然不会被列入法官们学习和培训的计划之内,有多少法官能像熟悉法律和司法解释一样熟悉这些案例是值得怀疑的。现今的状况是这些案例实际上成为法官想遵照就会被遵照而不想遵照就不会被遵照;……所谓‘指导’由于实际上带有太大的弹性,结果就成为被‘指导’者的主观随意性,任其取舍。一个案例如果要真正被遵守必须具备两个条件:一是法官对该案例的知晓和熟悉;二是该案例可以成为二审法院维持、变更或撤销一审裁判的根据或理由。一句话就是这些案例具有拘束力。” 因此,应当从立法上确立最高法院《公报》上刊登的案例准法律渊源地位。
笔者认为,明确指导性案例法律渊源的同时还必须明确最高法指导性案例只能处于补充地位,即法官在审理案件时首先援引成文法作出裁判,只有在法律或司法解释出现空白或缺少详细明确的规定时,才能援引判例进行裁判。毕竟中国仍是一个成文法国家。这种定位一方面有助于保证立法权威,防止司法权对立法权的肆意僭越;另一方面也从数量和范围上对判例加以限制,避免重蹈历史上律不范例,判例泛滥的覆辙。
2、限定指导性案例的制作和发布唯一机关是最高人民法院,以确保公布案例的质量。
判例的重要功能在于解释法律、填补法律漏洞,基于我国地域广阔,法官素质参差不齐的现状,目前创制判例的权威机关应仅限于最高人民法院,即由最高人民法院统一进行审核、制作和发布,而不宜直接采取法国、德国等法治发达国家所采取的分散多级的创制方式。创制判例的主体局限于最高法院,不仅符合全国人大授予最高人民法院垄断行使司法解释权的权力配置模式,而且也可确保判例的质量,保持判例之间的协调统一。同时,判例应当少而精,注重质量而不是数量。我国每年由各级法院制作的判决书多达几百万,绝大多数在质量方面离标准判例的要求相距甚远,一旦赋予各级法院都有制作和发布判例的权利,判例过多、浩翰似海,则法官在选择先例方面反而会茫然、不知所措。同时也给律师甚至法官随意选择规则提供了方便。但有一个无法回避的事实是在基层法院也有不少的对具有普遍法律指导意义的案件的高质量的判决,这类判决对类似案件的处理具有指导意义,对法院系统来说也是一笔不忍浪费的资源。针对这个特点笔者的看法是基层法院可以将这类判决逐级推荐给最高人民法院,由由最高人民法院汇编为判例,从而在法律适用上具有约束力。